Category Archives: Diritto dell’Unione Europea

Il caso

Era il 2 luglio 2020 quando un gruppo di pescatori Sardi di Sorso decide di prendere il largo verso il Capo di Roccapina, a poche miglia dalla Corsica, nei pressi degli Isolotti dei Monaci.

Detta area si inserisce nella riserva naturale delle Bocche di Bonifacio (réserve naturelle des Bouches de Bonifacio), classificata come Area specialmente protetta di interesse mediterraneo sita tra Corsica e Sardegna (per maggiori informazioni sulle Aree Marine Protette, leggi l’ultimo articolo di Forjus su https://www.forjus.it/2021/06/07/le-aree-marine-protette-criticita-e-tutela-penale/)

In quell’occasione, secondo la ricostruzione fornita da “l’Office de l’environnement de la Corse” (Ufficio dell’ambiente della Corsica), autorità francese che si occupa della vigilanza dell’area protetta, il gommone, con a bordo quattro pescatori, avrebbe violato l’area – così accedendo in acque di competenza francese – dove è severamente vietata ogni attività di caccia e pesca.

Tra le contestazioni mosse ai pescatori, oltre alla violazione di un’area protetta privi di autorizzazione, si inseriscono anche quelle di minaccia e resistenza a pubblico ufficiale.

Nei giorni scorsi, l’autorità Giudiziaria francese ha dunque emesso nei confronti dei tre uomini (uno dei quattro asseritamente presenti non è stato identificato) un “Mandato di arresto Europeo” (MAE), a seguito del quale gli stessi sono stati arrestati e sottoposti a custodia cautelare presso il carcere di Bancali.

La richiesta di consegna: il mandato d’arresto europeo (MAE)

Ma cosa è il MAE e come funziona?

Il mandato d’arresto europeo è una procedimento giudiziario “di consegna” finalizzato all’esercizio dell’azione penale o all’esecuzione di una pena.

La procedura consiste nell’emissione di un mandato da parte di un’autorità giudiziaria di uno Stato membro (emittente) perché si proceda all’ arresto di una persona ricercata in un altro Stato membro e la si consegni al primo Stato affinché possa essere esercitata l’azione penale o, in caso di condanna, ai fini dell’esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza privativa della libertà.

Detto meccanismo, nettamente semplificato rispetto al più noto procedimento di estradizione, opera mediante un contatto diretto delle autorità giudiziarie, basandosi sul principio del riconoscimento reciproco delle decisioni penali.

Al di là dei diritti che, in tali casi, debbono necessariamente essere garantiti agli imputati – quali, a titolo esemplificativo, il diritto di nomina di un difensore e quello di traduzione degli atti in una delle lingue ufficiali dello stato membro di esecuzione, ivi compreso il MAE – la peculiarità di tale procedura risiede nel fatto che il MAE può operare solo per fatti puniti dalla legge dello Stato emittente con una pena detentiva o con misure di sicurezza privative della libertà della durata massima non inferiore a dodici mesi ovvero, in caso di condanna o applicazione di una misura di sicurezza, allorquando sia stata pronunciata una condanna non inferiore a quattro mesi.
Ebbene, è lecito chiedersi se un Paese possa rifiutare la consegna della persona oggetto del mandato.

La risposta è affermativa.
In tal caso, si possono distinguere tra:

• motivi obbligatori: ad esempio quando la persona è stata già giudicata per lo stesso reato (principio del ne bis in idem), oppure se si tratta di minori (dunque soggetti che non hanno compiuto l’età prevista per la responsabilità penale nel paese d’esecuzione) o, ancora, in caso di amnistia;
• motivi facoltativi: ad esempio, in caso di assenza di doppia incriminazione per i reati che non siano compresi tra le 32 fattispecie penali di cui all’articolo 2, paragrafo 2, della decisione quadro sul MAE (tra i quali, reati di stupro, omicidio volontario, terrorismo, ecc); se sussiste giurisdizione territoriale, oppure in caso di procedura penale in corso nel paese dell’esecuzione ovvero per intervenuta prescrizione.

Per l’esecuzione del MAE sono previsti termini rigorosi, che dipendono dal fatto che il ricercato acconsenta o meno alla propria consegna.

Nei casi in cui il ricercato acconsente alla propria consegna, la decisione definitiva sull’esecuzione del MAE dovrà essere presa entro dieci giorni dalla comunicazione del consenso (articolo 17, paragrafo 2, della decisione quadro sul MAE).

Nei casi in cui, invece, il ricercato non acconsente alla propria consegna, la decisione definitiva sull’esecuzione del MAE dovrà essere presa entro sessanta giorni dall’arresto del ricercato (articolo 17, paragrafo 3, della decisione quadro sul MAE).

In ogni caso, dopo l’arresto del ricercato sulla base del MAE, l’autorità giudiziaria dell’esecuzione deve decidere se mantenere l’imputato in stato di custodia o metterlo in libertà fino alla decisione sull’ esecuzione del MAE.Avv. Eleonora Pintus, Penalista e Internazionalista

La custodia non è, quindi, sempre indispensabile e la persona può essere messa in libertà provvisoria in qualsiasi momento ai sensi della legislazione nazionale dello Stato membro di esecuzione.
Se la persona non è mantenuta in custodia, l’autorità competente dello Stato membro di esecuzione deve adottare le più opportune misure per evitarne la fuga.

Dette misure possono comprendere, ad esempio, il divieto di viaggio, la sorveglianza elettronica oppure l’obbligo di presentarsi periodicamente a un’autorità.

Il rifiuto di consegna dei pescatori di Sorso: la decisione del Giudice

Ebbene, tornando al caso dei pescatori di Sorso, è proprio quest’ultima misura che il Giudice incaricato dell’esecuzione nel corso dell’udienza tenutasi lo scorso 7 giugno 2021 ha deciso di applicare.

In detta occasione, infatti, i tre pescatori hanno negato il loro consenso alla consegna e, contestualmente, hanno richiesto che venissero applicate nei loro confronti misure cautelari attenuate.

Il giudice dell’esecuzione, ritenuto che l’arresto – avvenuto, come detto, su mandato di arresto europeo da parte della Francia – e le misure cautelari siano stati applicati ai giovani nei termini e alle condizioni di legge, le ha confermate, accogliendo, al contempo, le richieste avanzate dalla difesa di parte.

Ed infatti, al fine di scongiurare ogni pericolo di fuga – in attuazione dell’articolo 12 della decisione quadro sul MAE – l’autorità giudiziaria ha revocato la misura cautelare della custodia cautelare in carcere sostituendola con quella dell’obbligo di firma.

In merito all’eventuale consegna, bisognerà invece attendere la prossima decisione dell’autorità giudiziaria del Tribunale di Sassari, chiamata a dare esecuzione ad ogni mandato d’arresto europeo in base al principio del riconoscimento reciproco e in conformità alle disposizioni della decisione quadro sul MAE.

Eleonora Pintus, Avvocato

Le modifiche al codice penale

Il disegno di legge Zan, composto da dieci articoli, ha l’espressa finalità di prevenire e contrastare la discriminazione e la violenza per motivi fondati sul sesso, sul genere, sull’orientamento sessuale, sull’identità di genere e sulla disabilità, mediante un intervento di modifica al codice penale.

In particolare, sono due gli articoli ad essere interessati dal DDL ZAN, ovvero l’art. 604 bis e l’art. 604 ter c.p., originariamente introdotti con la cd. Legge Mancino.

Nella formulazione attuale, l’art. 604 bis punisce chi propaganda idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale o etnico e chi istiga a commettere o commette atti discriminazione o violenza per gli stessi motivi.

La norma punisce, inoltre, chi partecipa, presta assistenza, promuove o dirige associazioni o gruppi che incitano alla discriminazione o alla violenza basata sui motivi razziali o religiosi.

L’art. 604 ter c.p., invece, prevede un’apposita circostanza aggravante applicabile nel caso di reati commessi con finalità discriminatorie.

Ebbene, se, da un lato, il DDL ZAN non introduce alcuna modifica relativa al reato di propaganda – che rimane, quindi, limitato alle sole ipotesi di odio razziale o etnico – dall’altro lato, interviene sia in merito al reato di istigazione che avendo riguardo alla commissione di atti di discriminazione e violenza.

In parole semplici, si tratta di un intervento volto ad ampliare le norme già esistenti, destinato però ad aggiungere alle discriminazioni o violenze per motivi razziali, etniche e religiose, anche quelle fondate sul sesso, sull’orientamento sessuale e identità di genere, nonché sulla disabilità. Avv. Eleonora Pintus, Penalista e Internazionalista • Avv. Claudia Piroddu, Penalista

La Legge, inoltre, prevede l’introduzione di una specifica circostanza aggravante applicabile a quelle condotte criminose che risultano motivate da omotransfobia ed abilismo che, ad oggi, non sono previste espressamente in nessuna norma del codice penale.

Infatti, nonostante l’art. 61 c.p., che disciplina le circostanze aggravanti comuni applicabili a qualsiasi fattispecie, preveda l’aggravante di “aver agito per motivi abbietti o futili“, questa, tuttavia, ha ad oggetto ipotesi diverse che ricorrono solo laddove la condotta sia sorretta da motivi perversi o sproporzionati, entrambe difficilmente applicabili al caso in esame.

Ebbene, la critica maggiore che viene sollevata al disegno di legge riguarda la presunta limitazione della libertà di espressione che le modifiche normative introdurrebbero.

Ma è davvero così?

Libertà di espressione e reati di opinione

La libera manifestazione del pensiero, come principio fondante di uno stato democratico, è tutelata dall’art. 21 della Costituzione italiana, nel quale si precisa che “tutti hanno il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione“.

Poter esprimere idee e pensieri, tuttavia, non significa poterlo fare in maniera indiscriminata, ad esempio, con modalità offensive o violente.

Vi sono, quindi, dei limiti previsti proprio per tutelare anche le libertà altrui, ossia l’onore, la reputazione, l’incolumità o l’integrità fisica e psichica delle persone coinvolte, solo per citarne alcune.

Deve poi aggiungersi che il codice penale e alcune leggi speciali puniscono i cd. reati di opinione, che tutelano valori morali, spirituali e ideali, intesi come beni super- individuali, ossia riconducibili all’intera società.

Ne sono un esempio, il reato di attentato contro l’integrità, l’indipendenza e l’unità dello Stato, il reato di attentato contro la Costituzione dello Stato o i reati di vilipendio, nonché il reato di apologia di genocidio e del fascismo che, nella specie, punisce chiunque pubblicamente esalti esponenti, principi, fatti o metodi del fascismo, oppure le sue finalità antidemocratiche.

Fatta questa doverosa premessa, pare opportuno precisare che il DDL ZAN garantisce la libertà di opinione, senza metterla in discussione né limitarla.

In particolare, l’art. 4 prevede espressamente che “sono fatte salve la libera espressione di convincimenti od opinioni nonché le condotte legittime riconducibili al pluralismo delle idee o alla libertà delle scelte, purché non idonee a determinare il concreto pericolo del compimento di atti discriminatori o violenti“.

Ciò significa che è ben possibile continuare ad esprimere liberamente idee e convinzioni personali, condivisibili o meno, purché la libertà di espressione del singolo non sconfini nell’istigazione all’odio e alla violenza per motivi inerenti al sesso, all’identità di genere o all’orientamento sessuale.

Peraltro, è necessario aggiungere che la norma non contempla né disciplina in alcun modo la “maternità surrogata” e la “transizione di genere“, ma introduce, invece, la definizione di “identità di genere“, quale estrinsecazione della libera espressione di sé, mutuandola dalla giurisprudenza europea e dal diritto sovrannazionale.

Invero, nell’art. 1, lett. d), il DDL stabilisce che “per identità di genere si intende l’i­dentificazione percepita e manifestata di sé in relazione al genere, anche se non corri­spondente al sesso, indipendentemente dal­l’aver concluso un percorso di transizione“.

Come preannunciato, si tratta di una definizione introdotta per la prima volta dal Parlamento europeo e dal Consiglio con la Direttiva n. 95 del 2011 ove, rilevata l’esigenza di introdurre una definizione comune del motivo di persecuzione costituito dall’ “appartenenza a un determinato gruppo sociale”, è stato specificato che ai fini della definizione di un determinato gruppo sociale, occorre tenere debito conto degli aspetti connessi al sesso del richiedente, tra cui l’identità di genere e l’orientamento sessuale.

Una più approfondita definizione è stata poi inserita nella Direttiva 2012/29 UE, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato.

In particolare, nell’invitare gli Stati membri a migliorare la legislazione e le misure concrete di sostegno per il riconoscimento e la protezione delle vittime, la Direttiva in esame ha riservato particolare attenzione alle “vittime della violenza di genere”, con ciò intendendosi “la violenza diretta contro una persona a causa del suo genere, della sua identità di genere o della sua espressione di genere o che colpisce in modo sproporzionato le persone di un particolare genere”.

La violenza punibile è, dunque, quella che “può provocare un danno fisico, sessuale, emotivo o psicologico, o una perdita economica alla vittima. La violenza di genere è considerata una forma di discriminazione e una violazione delle libertà fondamentali della vittima e comprende la violenza nelle relazioni strette, la violenza sessuale (…), la tratta di esseri umani, la schiavitù e varie forme di pratiche dannose, quali i matrimoni forzati, la mutilazione genitale femminile e i cosiddetti «reati d’onore»”.

È evidente, dunque, che l’introduzione del concetto di “identità di genere” da un punto di vista giuridico non è certamente nuova ma ha trovato ampio riconoscimento già a livello sovranazionale. Avv. Eleonora Pintus, Penalista e Internazionalista • Avv. Claudia Piroddu, Penalista

Ebbene, nonostante ciò, sebbene l’Italia abbia recepito la Direttiva n. 29 del 2012 con il Decreto legislativo del 15 dicembre 2015 n. 212, ad oggi risulta l’unico Paese tra quelli fondatori dell’Unione Europea a non aver adottato una normativa per contrastare penalmente l’odio e la violenza per motivi inerenti al sesso, all’identità di genere o all’orientamento sessuale.

In questo contesto, il DDL ZAN consentirebbe, indubbiamente, di contrastare a livello penale questo tipo di fenomeni.

Eleonora Pintus • Claudia Piroddu, Avvocati

Diffamazione sui social: responsabilità diretta e dei provider alla luce della normativa interna e Comunitaria

La diffusione di internet e, ancora più, la nascita dei social network, se da un lato ha apportato numerosi benefici tra i quali, la rapida e capillare circolazione delle informazioni, nonché la nascita di nuove professioni, come quella dell’influencer, d’altra parte, soprattutto nell’ultima decade, ha comportato il notevole aumento degli illeciti commessi dagli utenti del web.

La casistica è variegata: si passa dalla sostituzione di persona, alla diffamazione a mezzo internet, all’accesso abusivo al sistema informatico, al cyber bullismo o, ancora, alla pedopornografia.

In particolare, sempre più frequenti sono le condotte di diffamazione perpetrate tramite l’uso dei social network che all’evidenza risultano facilitate dalla possibilità, per un numero notevole di utenti della rete, di esprimere del tutto liberamente, e senza vaglio preventivo, commenti e giudizi, talvolta connotati da carattere volgare e offensivo, o ancora, mediante la semplice diffusione di fake news.

Sebbene la Legge italiana riconosca e tuteli il diritto alla libera manifestazione del pensiero, lo stesso incontra un chiaro limite dinnanzi alle condotte che trasmodano nell’offesa dell’altrui immagine e reputazione, che, dunque, assumono rilevanza penale.

Al riguardo, la Giurisprudenza di Legittimità è concorde nel ritenere che la diffusione di un messaggio diffamatorio pubblicato sulla bacheca di Facebook, ovvero sulla piattaforma Instagram -ad esempio, nelle modalità di commento ad una foto- integra l’ipotesi di diffamazione aggravata, ai sensi dell’art. 595, comma terzo, c.p., sotto il profilo dell’offesa arrecata “con qualsiasi altro mezzo di pubblicità” diverso dalla stampa. Avv. Eleonora Pintus, Penalista e Internazionalista • Avv. Claudia Piroddu, Penalista

La potenziale offesa insita nel commento, infatti, è senza dubbio capace di raggiungere un numero indeterminato di persone -quale elemento costitutivo della fattispecie in esame- e, pertanto, è evidente che colui il quale abbia coscientemente e volontariamente “postato” il commento diffamatorio sarà chiamato a rispondere del reato di diffamazione aggravata poc’anzi menzionato.

Dette condotte sono state perfino sottoposte anche al vaglio della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo la quale, come affermato in un caso recente, ha confermato che integra una violazione dell’articolo 8 della Cedu -che tutela il diritto al rispetto della vita privata, incluso quello alla reputazione- la pubblicazione di un’immagine manipolata sul social network Instagram.

I giudici, nel caso di specie, hanno superato i confini “classici” della diffamazione -intesa quale offesa di carattere verbale- affermando che la tutela della reputazione va assicurata anche a chi subisce accuse diffamatorie su Instagram sotto forma di manipolazione di un’immagine.

Ma la complessità del fenomeno della diffamazione a mezzo internet fa sorgere un ulteriore ed inevitabile quesito: in questi casi, è possibile ascrivere una responsabilità anche al cd. “provider”, ossia il prestatore di servizio della società dell’informazione?

Difatti, sebbene questi siano certamente responsabili degli illeciti posti in essere in prima persona, il problema sorge, allorquando, l’illecito venga commesso da soggetti terzi, in quanto l’ordinamento penale italiano non prevede una responsabilità per fatto altrui.

La normativa di riferimento è contenuta nel D. Lgs. del 9 aprile 2003 n. 70, emanato in attuazione della Direttiva europea sul commercio elettronico 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici della società dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico.

Dalla lettura della normativa in esame, si evince l’assenza di un obbligo generale di sorveglianza ex ante per i providers i quali, ai sensi dell’art. 17 del menzionato decreto, sono sollevati da un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano; né grava sui medesimi un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite.

In tal senso, l’art. 14 della Direttiva non lascia spazio ad alcun dubbio: “Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non sia responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore: a) non sia effettivamente al corrente del fatto che l’attività o l’informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illegalità dell’attività o dell’informazione, o b) non appena al corrente di tali fatti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso“.

Ebbene, l’eventuale mancata collaborazione con le autorità potrebbe, infatti, comportare non solo il riconoscimento di una responsabilità civile in capo ai medesimi degli eventuali danni cagionati dalla sussistenza e mancata rimozione dell’illecito ma, altresì, delle conseguenze da un punto di vista del diritto penale.

Sul punto, la più recente giurisprudenza di legittimità, ha affermato che: “risponde a titolo di concorso nel delitto di diffamazione commesso da terzi il gestore di un sito internet che, venuto a conoscenza dell’esistenza di un articolo diffamatorio pubblicato da altri, mantiene consapevolmente tale contenuto sul sito, consentendo che lo stesso eserciti la sua efficacia diffamatoria” (Cass. pen., sez. V, n. 54946/2016). Avv. Eleonora Pintus, Penalista e Internazionalista • Avv. Claudia Piroddu, Penalista

Quanto, invece, alla figura del blogger -nonostante la stessa risulti distinta da quella del provider, poiché l’amministratore del blog si limita a mettere a disposizione uno spazio virtuale in cui gli utenti possono interagire con la pubblicazione di commenti- è stata delineata una responsabilità, per certi versi, assimilabile a quella finora esaminata.

Partendo dal presupposto che non vi è una norma che prevede in capo al blogger degli appositi obblighi impeditivi di eventi offensivi riguardanti l’altrui reputazione, tuttavia, il blogger che non si attiva tempestivamente per rimuovere commenti offensivi pubblicati da terzi sul suo blog commette anch’egli il reato di diffamazione.

Infatti, secondo l’indirizzo giurisprudenziale più recente, la predetta condotta è equiparata non già al mancato impedimento dell’evento diffamatorio, bensì ad una vera e propria condivisione consapevole del contenuto lesivo dell’altrui reputazione anche da parte del gestore del blog, che, non provvedendo alla rimozione del post offensivo, ne ha consentito un’ulteriore divulgazione.

In conclusione, l’esigenza di tutelare la vittima per i danni alla propria immagine e reputazione, hanno fatto giungere la quasi totalità degli ordinamenti alla conclusione di attribuire, oltre che al singolo, anche al service provider o al blogger la responsabilità per illeciti derivanti dal materiale immesso e non rimosso o dalle dichiarazioni effettuate dagli internauti in spazi virtuali a questi messi a disposizione e gestiti dai primi.

Eleonora Pintus • Claudia Piroddu, Avvocati