L’art. 8, comma 1, L. 8 marzo 2017 n. 24 stabilisce che «Chi intende esercitare un’azione innanzi al giudice civile relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria è tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi dell’articolo 696-bis del codice di procedura civile dinanzi al giudice competente».
Ancora, il secondo comma dispone che «La presentazione del ricorso di cui al comma 1 costituisce condizione di procedibilità della domanda di risarcimento […]».
Dalla semplice lettura del dettato normativo di cui ai capoversi che precedono si evince che il giudice competente a conoscere e decidere della vertenza avente ad oggetto il risarcimento danni da responsabilità medica è quello civile e che l’atto introduttivo del giudizio deve rivestire la forma del ricorso.
Devesi, altresì, evidenziare che l’art. 696-bis c.p.c., ai fini della sua ammissibilità, non richiede la condizione dell’urgenza, posto che la sua funzione non è quella di assicurare il futuro esercizio del diritto alla prova da eventuali dispersioni o alterazioni che possano inficiare la successiva azione ordinaria.
Certamente, il ricorso in parola dovrà essere considerato ammissibile quando il perimetro del thema decidendum è ben delineato, così da permettere al giudice di valutare rilevanza e utilità della consulenza ai fini della decisione, oltre a facilitare i termini della discussione in vista della eventuale conciliazione e individuare la situazione sostanziale in relazione alla quale il giudice è chiamato a valutare la rilevanza della prova e, di conseguenza, l’esistenza della situazione stessa ai fini dell’interruzione della prescrizione, pur essendo soltanto eventuale il giudizio di merito.
Infine, in ordine a quale sia il giudice competente a conoscere della vertenza viene in soccorso il comma 3 dell’art. 696 c.p.c., cui fa rinvio il comma 1 dell’art. 696-bis c.p.c., in forza del quale il giudice competente dovrebbe essere il presidente del tribunale oppure il giudice di pace. Sennonché, l’art. 8, comma 3, L. 8 marzo 2017 n. 24 stabilisce che il successivo processo instaurato a seguito del fallimento del tentativo di conciliazione debba obbligatoriamente seguire le forme di cui agli art. 702-bis ss. c.p.c, che a loro volta possono applicarsi soltanto innanzi al tribunale in composizione monocratica.
Per quanto riguarda la competenza territoriale, deve condividersi la posizione di chi ha correttamente osservato che la definitiva e generalizzata qualificazione della responsabilità della struttura sanitaria come contrattuale, dovrebbe comportare, in ogni caso, l’applicabilità del criterio di competenza esclusivo del “consumatore”. Nulla cambia, invece, per le controversie tra medico e paziente, il cui foro continua ad essere rappresentato dal luogo di residenza del paziente.
Il procedimento
Venendo agli aspetti procedurali, l’art. 696-bis c.p.c. più che dettare le specifiche norme procedimentali opera una serie di rinvii ad altre disposizioni, che, a loro volta, rinviano ad altre ancora. Così, infatti, il comma 1 rimanda all’art. 696, comma 3, che rimanda agli art. 694 e 695, «in quanto applicabili», mentre l’ultimo comma richiama gli art. 191-197 cpc, «in quanto compatibili».
Riassumendo.
Proposta l’istanza, il giudice designato fissa con decreto l’udienza e stabilisce il termine perentorio per la notificazione del decreto e del ricorso (attività questa, che produce l’effetto dell’interruzione della prescrizione, ex art. 445-bis c.p.c., comma 3,). Il giudice, assunte, quando occorre, sommarie informazioni, provvede in contraddittorio tra le parti, nominando il consulente tecnico con ordinanza non impugnabile, formulando i quesiti e fissando l’udienza nella quale il consulente deve comparire. L’ordinanza, contenente l’invito a comparire all’udienza fissata dal giudice, è notificata a cura del cancelliere al consulente tecnico. All’udienza il consulente presta giuramento e il giudice fissa la data per l’inizio delle operazioni peritali. Possono essere nominati più consulenti soltanto in caso di grave necessità o quando la legge espressamente lo dispone.
Valgono, inoltre, le disposizioni in tema di astensione e ricusazione (con ulteriore indiretto rinvio agli art. 63 e 51 c.p.c., anche se elementi in tal senso possono trarsi anche dall’art. 15 della legge citata), di rinnovazione delle indagini e di sostituzione del consulente, di richiesta di informazioni e chiarimenti da quest’ultimo alle parti ed eventualmente a terzi, di fissazione del termine per il deposito della relazione, ed in generale in tema di tutela del contraddittorio delle parti, comprese quelle relative alla possibilità di nominare consulenti di parte.
Con riguardo alla attività del consulente, va evidenziato che il consulente non è chiamato ad accertare l’esistenza del diritto dedotto, poiché tale accertamento, inteso nel senso di attività cognitiva relativa alla triade norma-fatto-effetto, spetta soltanto al giudice. Pertanto, il consulente, in primo luogo, deve procedere alla attività cognitivo-valutativa tecnica che gli è propria e, in secondo luogo, «ove possibile», deve tentare la conciliazione (la quale non costituisce attività di accertamento).
Differenze tra consulente e mediatore
Il ruolo del consulente tecnico nell’ambito del procedimento istruttorio anticipato e quello del mediatore presentano elementi di diversità.
Il consulente è per sua natura un esperto, dotato delle conoscenze specialistiche necessarie alla soluzione delle questioni tecniche rilevanti ai fini della definizione della controversia. Il mediatore, invece, è un soggetto chiamato ad assistere le parti nella ricerca di una soluzione consensuale della controversia, ad egli è affidato il compito di formulare una proposta conciliativa soltanto se le parti lo richiedano espressamente.
Ad ogni modo, la divaricazione tra le due figure – sotto l’aspetto della loro funzione conciliativa – è sempre minore. Difatti, posta la loro funzione, entrambi devono possedere necessariamente capacità e competenze in materia di tecniche di conciliazione e mediazione, oltre al possesso di requisiti di imparzialità e indipendenza.
Tuttavia:
- Il consulente è chiamato a svolgere accertamenti, indagini tecniche e a compiere valutazioni in merito ai fatti controversi che certamente non rientrano tra i compiti del mediatore.
- Nella mediazione, ai fini della soluzione del conflitto, vengono in rilievo non tanto le pretese giuridiche prospettate dalle parti, ma gli interessi concreti ad esse sottostanti.
- Al mediatore è imposto un generale obbligo di riservatezza, mentre nessuna garanzia in tal senso è prevista per il procedimento di cui all’art. 696-bis c.p.c.
- Le dichiarazioni o informazioni, assunte nel procedimento di mediazione, sono coperte da riservatezza e sono inutilizzabili nell’eventuale giudizio successivo avente il medesimo oggetto, salvo il consenso della parte che quelle dichiarazioni e informazioni ha reso. Di converso, gli esiti della consulenza tecnica espletata in sede preventiva, ove questa non si concluda con una conciliazione, possono essere utilizzati nel successivo giudizio di merito. (https://www.questionegiustizia.it)